德泓观察 | 特许经营管理办法十八处细节变化与点评

精彩原创 2023年11月29日下午3:05

国家发改委于11月28号发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法（修订征求意见稿）》，这是自2015年以来国家发改委对《基础设施和公用事业特许经营管理办法》做的首次修订，也是对于《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函【2023】115号）中涉及特许经营的相关内容、概念做了进一步丰富和厘清，为下一步政府和社会资本合作机制的推进、落地奠定了实操基础。与原特许经营办法相比，本次修订稿字数增加了3172字，更突出强调通过特许经营模式激发民间投资活力、提高管理效率和加强隐性债务防范等相关内容。本文将整理出本次修订意见稿与旧版的十六处变化。

一、适用对象的变化：

修订稿在之前的“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程基础上”增加“生态保护、体育、旅游项目领域”，并将环境保护更改为环境治理。

本处变化体现的是基建项目发展的与时俱进，一是反映出当下以EOD项目为主的生态文明建设项目实施的重要性，另一方面，未来聚焦使用者付费背景下，更多如体育、旅游等具备经营性的准公益性项目，以后可以通过采取特许经营模式实施。

二、明确特许经营的公益属性，所有项目均需要移交：

之前115号文，并没有提及BOO模式，那么本次修订意见稿进一步明确了所有特许经营模式实施的项目，“项目期限届满后均需要移交政府”，商业化项目将不再属于基础设施和公共服务范畴之内。

三、期限延长：

与115号文保持一致，特许经营项目除法律、行政法规另有规定外，期限由之前的最长一般不超过30年延长至40年。

四、管理职责分工更明确：

与115号保持一致，特许经营模式明确由国家发展改革委牵头，财政工作将严格执行预算管理制度。

本处修订的目的还是为了避免项目出现多头管理，各司其职，同时加强政府债务管理，防范隐债。

五、明确特许经营报告审批流程：

115号没有再将可研作为特许实施方案编制的前置条件，而是要求参照参照可行性研究报告规范编制，但是对于特许经营方案如何审批，流程如何没有提及。

本次修订意见稿明确特许经营方案编写完成后要报“报投资主管部门或者其他有关部门审批，合理控制项目建设内容和规模，明确项目产出方案。审批部门在审核特许经营方案时，应当对项目是否适合采取特许经营模式进行认真比较和论证，必要时可以委托专业咨询机构进行评估。”

六、特许经营方案要参照可研规范编制，那么本次修订稿体现了特许经营方案3处变化：

1、增加“项目概述，建设背景和必要性描述”；

2、增加“建设、运营、投融资及财务方案”，而删去“降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算”等；为了做实财务方案，修订意见稿还强调，“实施政府定价的特许经营项目，特许经营方案中有关投资回报、价格及其测算应当征求地方价格主管部门意见。”

此处也体现了使用者付费模式下，项目收益自平衡是项目落地的基本要求。

3、删去“特许经营协议框架草案及特许经营期限章节”，增加特许经营涉及的国有资产管理要求，以及特许经营期限届满后资产处置方式；

此处修改应该和最近审批发现的有些PPP项目进展缓慢、停工甚至烂尾，造成国有资产流失的情况有关。

七、特许经营可行性的论证：

增加在“建设运营效率、风险防范控制等方面，特别是对采取特许经营模式和传统政府投资模式在投入产出、经济社会效益等方面进行比较分析，对项目是否适合采用特许经营模式进行论证。”

此处变化也突出了115号文后，特许经营项目从“重施工”向“重运营”和“控风险”的导向转变。

八、在选择特许经营者，修订稿更强调“公开”：

与旧版相比，修订稿在选择特许经营者方面，更强调公开方式。

九、特许经营协议变化：

修订稿特许经营协议由旧版的十七条增加到十八条。

1、将旧版的“设施权属”改为“资产权属”，变动后术语定义范围包含更广。同时将“设施权属，以及相应的维护和更新改造”改为“特许经营项目建设、运营期间的资产权属，以及相应的维护和更新改造”；明确建设和运营期的全生命周期，表意更精确。

2、增加“因法律法规、标准规范、国家政策等管理要求调整变化对特许经营者提出的相应要求，以及成本承担方式”；

3、将“变更、提前终止及补偿”修改为“实施环境变化、重大技术变化、市场价格重大变化等协议变更情形，提前终止及补偿”这两处的变动也是针对前期PPP项目在执行阶段，尤其当下PPP存量项目处置时出现的项目终止、更改的时候，包括《PPP项目合同指南（试行）》（财金2014 156号）和《合同法》之前对此类情形，协议约定相对宽泛而产生的争议，所做的细化约束。

十、强调特许经营协议的效力，增加违约的成本：

增加“选定的特许经营者及其投融资、建设运营责任不得调整。确需调整的，应当重新履行特许经营者选择程序。”

十一、增加“政府付费只能按规定补贴运营，不能补贴建设成本。”

除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本。”

此处更改将提高防范隐债的风险意识,未来的运营补贴可能更多来自中央预算内投资补助和专项资金补助。

十二、增加“依法选定的特许经营者如果与项目前期办理审批、用地、规划等手续时的项目法人不一致的，应当依法办理项目法人变更手续，实施机构应当予以必要支持和便利。”

这是之前特许经营项目实操过程中经常出现的情况，由于项目公司成立之前，用地、规划手续是在实施机构名下，而后期成立项目公司后，手续是否变更往往成为一个模糊问题，此次修订稿对此类情况如何处理，提出明确解决办法。

十三、融资方面：

1、增加“鼓励保险资金通过债权、股权、资产证券化产品等多种方式为特许经营项目提供多元化资金支持。”

2、增加“特许经营项目融资应当依法保护各方合法权益，稳妥处置债权债务关系。不得承诺以各类财政资金担保或者作为还款来源，防止新增地方政府隐性债务。”

3、增加：“积极支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）。”

这几处的变化主要是针对存量项目如何盘活和加强隐债的防范。

4、激活民间资本，强调差异化信贷支持，删除“县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营项目建设运营。”

十四、履行阶段强调实施机构和特许经营者的权利、义务：

1、增加“实施机构应当全面、按期履行签订特许经营协议、协调开展价格调整、支付代收的用户付费、监测验收等义务；特许经营者应当按照特许经营协议约定的数量、质量、标准、期限等，提供公共产品和公共服务，并履行协议约定的其他义务”。

2、增加“特许经营者在保障项目质量和产品服务质量的前提下，通过降低成本、提升效率、积极创新等方式产生的效益，除协议另有约定外，归特许经营者所有。”这也是主动激励特许经营者主动降本增效，提升创新意识和服务意识，进一步实现其投资收益。

十五、细化项目提前终止的补偿要求：

增加“因政府方原因导致特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者公平合理补偿。因特许经营者原因导致特许经营协议提前终止的，特许经营者应当按照特许经营协议约定履行有关资产移交、债务清偿、违约赔偿责任，并在清算移交期间配合政府维持有关公共服务和公共产品的持续性和稳定性。”

十六、强调“运营期绩效评价”：

将“会同有关部门进行绩效评价”改为“定期开展运营评价，并按相关规定开展相应的绩效评价”

十七、强调信息披露和监督：

增加“依托全国投资项目在线审批监管平台，及时向社会公开。”

十八、争议解决更具可操作性：

增加“特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”

之前特许经营协议，因为兼具行政合同和民事合同的双重属性，如果存在争议，是否可以进行仲裁，在解决的时候选择的诉讼程序是行政类还是民事类，一直存在争议。特许经营25号令里对与解决争议的途径，具体方式包括协商、聘请专家或者是选择第三方调解机构。但是是否能够仲裁、行政复议，或民事诉讼表述却不明确。这一规定明确了争端解决方式、路径，也为民营企业参与特许经营项目筑好了防火墙，吃下了“放心丸”。