PPP模式下政府与社会资本方合同关系的特点

PPP（Public Private Partnership）是一种新型的政府与社会合作的模式，其通过明确双方的权利义务进而达成一系列合同，规范政府与社会资本在合作过程中各自的行为，满足政府服务公众的职能与社会资本获得利益的目的。

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PPP模式并非单个的合同，而是由一系列合同组成的协议体系，主要包括项目合同、股东协议、保险合同、融资合同、履约合同等。其中，项目合同是PPP协议体系的核心和基础合同，其几乎贯穿了项目全过程，规范了政府与社会资本在不同阶段的权利义务，双方应依据项目合同主张权利、履行义务，合理分配风险。在PPP项目合同中，政府与社会资本的权利义务往往是相互的，PPP项目需要双方互相配合才能顺利实施。了解和把握政府与社会资本方合同关系的特点，能够使合作减少争端，实现社会公共利益与自身利益的双赢。

项目准备阶段

项目准备阶段是整个PPP项目合同的起始阶段。为保证项目能够顺利地建设运营，双方都应为此积极准备，而在此阶段，政府应履行更多义务，利用其行政优势地位，为项目公司获得融资、取得土地使用权、完成项目审批手续发挥积极作用。由于此种义务的履行关系到项目后续建设运营的可能性，有必要将其以法律形式规定下来。

（一）信息获取方面

能否达成合同取决于合同双方的意愿，因此，合同的形成更多体现的是互相选择的过程。政府与社会资本方都有权利选择合适的合作方，相较于社会资本方，政府在信息资源获取方面有着更为显著的优势——政府可以通过信息录入与公开、退库情形与处理、建立“黑名单”制度等更全面、及时地了解项目公司的资信状况，从而选择符合条件和最优的合作对象。

同样，社会资本方也享有获取信息和筛选项目的权利。为保证项目公司能够充分行使此项权利，政府应将进行公开招标的项目信息及时向社会公布，保证充分的竞争，提高透明度，使项目公司快速、全面地了解招标信息。社会资本方进行项目的筛选，不仅要在公司内部进行项目的可行性分析，对政府的资信状况同样需要进行了解判断。地方政府应建立政府信用记录，对失信政府进行公告。社会资本方在决定合作前应充分了解地方政府的财政预算，项目公司签订项目合同、进行PPP项目建设的根本目的在于获得利益，而地方政府的财政预算是否充足关乎到社会资本方最终能否实际获得相应的利益，了解政府的资信状况和预算情况，可以帮助社会资本方权衡是否进行合作。

（二）融资方面

对社会资本方成立的项目公司而言，完成项目融资是确保合同形成的关键步骤，也是项目合同的前提条件。实践中，通常由项目公司通过与贷款方签订融资合同来完成融资部分，因此，融资合同也是PPP协议体系的重要组成部分。

然而，当前我国PPP项目融资渠道较为单一，大多数项目公司的融资方式依然是传统的银行贷款方式，由于PPP项目周期长、风险高、短期投资回报率低，金融机构往往对此项目并不热衷，即使银行发放贷款，其对利率、还贷期限的要求比较高，项目公司进行融资并非易事。尤其是对于中小企业而言，中小企业的资金力量薄弱，贷款缺乏有力的担保，相比于大型国有企业融资存在较大困难，这使得不少中小企业面对PPP项目望而却步。企业以社会大环境为生存背景，无法脱离社会而独立运行，因此，政府的政策和相关法律规定的出台对企业发展至关重要。政府应发挥服务型功能，帮助企业走出困境，扩大企业的融资渠道，优化银行功能，出台相关政策保障企业的融资便利，为项目公司创造良好的融资环境。

（三）项目审批程序方面

在我国，项目公司实施PPP项目可能还需要行政审批程序，而政府作为项目实施整个过程的监管者和行政权力的行使者，由其负责项目所必需的审批工作，可以更好地协助符合条件的项目公司顺利赢得PPP项目订单。在使用者付费的项目中，项目完成后，使用者的数量决定着项目公司的收益，如高速公路项目的建设，因而，政府在对项目公司获得PPP项目进行审批时，还需保证项目公司在获得特许权方面享有独占性，防止不必要的竞争导致项目公司利益受损。

（四）项目用地土地使用权的取得方面

大多数基础设施建设项目都会涉及项目用地的问题。在我国，土地的所有权一般归国家或集体所有，政府对于土地的使用具有较大的控制权，而对于基础设施项目的建设大多采取划拨的方式，项目公司取得土地的使用权较为困难。政府在项目用地使用权的取得方面有着显著优势，应向项目公司提供基础设施建设所需的土地使用权，同时可以规定，项目公司应在基础设施建设的合理范围内使用土地，在项目公司因存在过错造成违约的情形下，有权收回土地使用权。政府应遵守诚实信用的原则，保证项目公司在进行PPP项目建设时可以独占性地使用土地，避免因存在土地使用权的纠纷而导致施工期拖延。

项目公司有权要求政府提供可供其独占性使用的土地，且有权在政府因公共利益收回土地导致项目公司受损时要求一定的补偿。同时，项目公司也应严格遵守义务，在未经政府的同意下，不得擅自将土地用于项目建设以外的用途，且不得在未经政府的同意下，对土地进行抵押、出租、转让。

项目运营阶段

项目运营阶段在整个PPP项目合同阶段中占据主体地位。在基于双方的意愿形成有效的合同后，项目运营阶段体现更多的是实体性的权利义务，此阶段权利的行使和义务的履行关系到项目能否有效完成、公共利益和私人利益能否得以实现即政府与社会资本方合作的成败。由于项目运营主要由项目公司控制，因此在运营阶段，项目公司承担着更多的主体义务。为了更好地履行义务，保证项目能够顺利地建设运营，项目公司与承包商、运营商、原料供应商、购买方分别签订工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同，这四类合同共同构成履约合同。履约合同能否得到充分的履行，决定着项目能否在约定期限内顺利完成。

在此阶段，政府有权要求项目公司按照合同约定在施工前制定项目建设进度计划并严格按照计划施工，且可以在不干扰工程建设进度的前提下对项目进行监督管理。为确保项目公司根据合同约定的工期、质量顺利完成项目建设，政府可要求项目公司提供履约保函，因项目公司导致工期延误或质量问题时，政府有权要求项目公司承担合同约定的责任。

项目公司应在合同约定的时间内按照合同约定的标准完成项目建设，在因政府部门的原因，如政府违约或发生不可抗力事件导致工期延误的情形下有权要求政府延长项目合作期间或进行经济补偿；若因政治原因以外的一般不可抗力事件的发生导致项目建设无法如期完成的，双方有义务及时通知对方并积极采取措施且免于承担因此造成的违约责任。

大多数情况下，项目运营受到项目公司的控制，这既是其享有的权利，也是应履行的义务。由项目公司负责运营和维护，有利于对项目建设进度进行整体把握，对建设运营作出合理安排，有效防范风险的发生。政府在此阶段更多的是享有在不影响施工的前提下对项目进行监督管理的权利，但在公共服务领域，项目公司往往无法依靠自身力量完成PPP项目的实施，需要得到政府的协助，例如在垃圾、污水处理项目中，政府方更具优势，双方可在合同中约定由政府方对此种协助作出承诺，为项目公司提供相应的配套设施和服务。

项目移交阶段

项目移交阶段是政府与社会资本方合作期间的最后阶段。项目移交应在合同中作出明确约定，由于项目公司对建设完成的项目享有实际控制权，故大多数情况下由项目公司办理移交手续。而政府要求更多的是项目公司对其实施的项目所作的保证，即保证项目的顺利移交，保证项目不存在质量问题和权利瑕疵。

在此阶段，政府有权要求项目公司在移交前出具质量报告，保证其项目不存在质量问题，并对项目进行检查测试。政府部门应配合项目公司进行项目移交，做好对项目的接收工作。

项目公司应保证项目质量和性能处于完好的状态，项目不存在权利瑕疵，双方应在合同中约定移交的时间和条件，项目公司在合同约定的期限内完工并将项目移交给政府。

结语

PPP项目合同的主体为政府和社会资本方，是公法主体与私法主体基于自愿原则和各自的利益衡量所形成的合同，PPP合同中大多数的权利义务可以由双方在合同中作出约定。为避免在PPP项目建设过程中发生不必要的争端、影响项目进度，双方应就各个阶段所享有的权利和履行的义务作出明确约定，并对争端的解决方式作出约定。但由于PPP合同存在一定的特殊性，此种特殊性不仅体现为合同主体的特殊性，还体现为合同功能的特殊性，即PPP合同是拉动经济增长、促进政府与市场合作的重要工具，也是政府服务社会、完成职能转变的重要手段，因此，法律规定了PPP模式下政府必须履行的义务，政府应积极主动履行义务，协助社会资本方保证项目顺利推进。

政府具有服务社会公众的职能，其应更多关注公共利益的取得，将经济利益更多让渡给市场主体。在PPP项目的建设运营过程中，政府作为公权力的行使者，对PPP项目进行监督管理是必要且合理的，但此种权力的行使不得干扰项目公司正常的施工，且不得利用其行政管理的优势对项目公司提出不合理的要求导致项目难以实施。政府应对项目公司提出的符合现实需要的要求配合协助，作出积极承诺，以实现其服务型政府的职能转变和满足公共利益的需求。

政府应按照合同约定履行承诺，这不仅关系到PPP项目的顺利推进，也关系到政府的良好信用。对在PPP项目建设运营过程中发生政府换届或领导人员的变更导致政府违约的，应支持社会资本方的合理诉求，对因国家利益、公共利益等法定事由导致政府改变承诺的，应对社会资本方作出合理补偿。

作为社会资本方，其进行PPP项目建设的根本目的在于经济利益的获取，为减少争端的发生、在约定期限内顺利完成项目建设，其在PPP合同中应尽可能地就项目准备、运营、移交阶段涉及的权利义务与政府作出明确约定。在纠纷发生后，双方应认真审查合同不能履行的原因，明确违约责任的归属，按照合同约定和相关法律规定承担相应的责任。

来源：中国政府采购报

作者：杨蔚林 西北政法大学欧盟法研究中心主任；赵欣 西北政法大学国际法学院2018级研究生